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            未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念

            文章分类:法学 - 民法 发表时间:2014-8-31 8:14:58 作者:马俊驹 王恒

            民法:未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念是由第一范文站(jusantre.com)为您精心收集,希望这篇未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念论文可以给您带来帮助,如果觉得好,请把这篇文章复制到您的博客或告诉您的朋友,以下是未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念的正文:

            关键词: “一般人格权”;人格权体系;一般条款

            内容提要: “一般人格权”是民法“生出”的宪法权利,它不像人格权那样可以以具体化的形式作为民法中的权利样态。无论是以演绎法还是以归纳法来构建我国人格权体系,都会得出“一般人格权”与现有的人格权体系相龃龉。未来我国民法典应以“一般条款”替代“一般人格权”,使人格权体系变成以具体人格权为主体,辅之以一般条款的立法模式。
             
             
                否认人格权在未来我国民法典中独立成篇的大有人在,“但没有人否认我国民法确立了一般人格权”[1]。无论是在学者制定的民法典草案中,还是在全国人大常委会法制工作委员会提交审议的民法草案里,“一般人格权”都是构成人格权体系的重要组成部分。然而,随着对人格权与“一般人格权”的认识、理解的深入,我们发现,“一般人格权”是人格权理论中最为特殊的一种“权利”,它的存在,给学界带来了更多的争议与混乱,为完善人格权体系计,未来我国民法典不宜采用“一般人格权”概念。
             
                一、“一般人格权”的法律属性:民法生的宪法权利
                (一)“公私兼顾、公大于私”的罗马法中的人格
                人格权是人格的法律状态。法律人格是罗马法的创造,是指生物人被承认为法律人的地位。通说认为法律人格包括自由、市民和家族三种身份,同时具备这三种身份,在法律上就拥有完全的人格;缺失其中任何一种身份都会导致人格减等。人格就成了“生物人”与“法律人” 之间的分拣机,造成生物人只有经过“挑选”,合格后才能上升为法律人的制度效果。因此,拥有人格的人,就相当于拥有了法律赋予的全部特权:公权如选举权、被选举权、祭祀权,私权如婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权;没有人格的人,无论在经济上多么富有,在法律上只是工具。
                罗马法熟练地使用人格制度,实现对社会成员的规整。通过自由身份,把所有的生物人划分为自由人和奴隶,前者是拥有自由的人,是统治阶级;后者是违背自然受制于他人的所有权的人,是被统治的对象。拥有自由身份对生物人来说是最大、最有价值的身份。自由身份具有两面性:“一方面,它是公法上的,反应了一种阶级统治划分;另一方面,它又以否定的方式在奴隶的身份中得到体现,以把人作为客体的方式体现所有权问题,是私法上的。”[2]
                通过市民身份,把所有的自由人划分为市民(我族,本城邦人)和非市民(他族,外邦人,包括无邦人——相当于现代社会中的无国籍人)。罗马法中的市民,其实就是被一个城邦承认为本城邦人(即我族)的人,用现代语言描述就是拥有某个国家国籍的人。所以,这里的市民就是今天的公民。正是从这个意义上讲,萨维尼正确地看到了市民身份的公法性[3]。
                通过家族身份,把所有的生物人分为自权人和他权人,自权人就是享有家族权的家父,他权人是处于家父支配下的家子或奴隶。当时的罗马社会结构,不是个人与城邦的二元格局,而是家庭与城邦的二元对峙,交易主体表面上看是作为个人的家父,其实质是家父代表着家庭行使家父权力,家子被剥夺了交易资格;不仅如此,家子结婚的意志也要通过家父的同意。所以,罗马法描述的法律主体形象其实是家父代表家庭从事交换的集体主义形象。家父的这种“集体形象”在交易中仅仅具有形式意义上的平等;个人(包括家子和奴隶)远未走出家庭,活跃于社会。
                这样,在构成人格的三种身份中,自由是公私兼顾的身份,市民是公法身份,家族是私法身份。公法身份张扬的是城邦政权掌控在谁手中,谁是自己人;私法身份张扬的是家父“关起门来”对自己管领的人行使权力,城邦原则上不得染指。表面上看,自由身份“脚踩两只船” 会使人以为法律人格的性质是公私对半分;其实不然,自由身份涉及的是城邦阶级划分问题,说穿了是关涉城邦的“国体”,如此重要的“劈腿”决定了两腿大小不一。我们认为,是“公腿”大于“私腿”。
                所以,严格说来,认为“罗马法上的‘人格’是一个公法上的概念”[4]的观点值得商榷,只能说罗马法中的人格是一个“公私兼顾、公大于私”的概念。
                 (二)当代法中的人格:宪法赋予的人的法律地位
                罗马法开创的具有公法属性的人格制度并没有被滴水不漏地传到现在。随着罗马帝国的坍塌和人类社会的进步,构成罗马法人格的要素发生了变化:近代以来,自由不再是一种身份,而是一种普世价值,在古典自然法思想的孕育下,“人人生而自由”的卢梭式理念深入人心,奴隶制度被废除;个人与国家的关系是按“社会契约论”的方式得以理解,罗马法中的市民概念彻底变成了现代法中的公民;家庭(家族)解体,家子从家父的权威下走出,家庭变成了一个以伦理为主导的社会细胞。这样,后世法律从罗马法中所继受的人格其实就是宪法所确认的本国公民在法律中的地位,虽然构成人格的身份要素变了,但人格本身所体现的人的法律主体地位的本质内涵并没有变。因此,“19世纪大陆法系国家的民法典都普遍承认了人格作为一种平等的法律地位而存在。”[5]
                (三)人格权是宪法“生出”的民事权利
                法律人格是宪法所确认的人的法律地位资格,人格权是具有法律主体地位资格的人所具有的权利。尽管学界对人格权客体的理解还存在争议[6],但通常的理解是,人格权是以人格利益为标的的权利,人格利益是保障“人之为人”所应具有的利益,表现为有关生命、身体、健康、自由……等等利益。因此,人格权作为一种体现宪法精神的权利,本质上是宪法权利。
                然而,许多学者认为,人格权虽然是宪法上的权利,但民法也可以规定人格权,就如同宪法规定了个人财产权,民法照样也规定了个人财产权一样。我们基本赞同这种观点。但是,我们理解这两者的关系并不一样:宪法是国家的根本大法,在我国,宪法不具有司法性,因此,宪法中的权利是一种宣示性的权利,要把宪法权利落到实处,还得需要像民法这样的具体部门法来具体规定。所以,宪法中的人格权是没有可操行性的权利,是个抽象的、原则性的权利;而民法中的人格权,必须是具体的、可行的权利样态。从这个意义上讲,前几年关于人格权的宪法性以及能否在民法典中规定的争论,论辩双方所理解的人格权并不相同:主张人格权是宪法权利的一方,其理解的人格权是抽象人格权;主张人格权可以在民法典中规定的一方,其理解的人格权是具体人格权。只看到人格权的具体性而无视人格权的抽象性,无疑会偏离人格权

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